宪法主要或侧重约束作为立法机关的国家,而行政法约束的则完全是作为行政机关的国家,两者具有一定的差异性。
其二,当行政行为依据的法律规范合宪,则保护规范标准适用。《行政诉讼法》第25条第1款规定只有公民、法人或者其他组织才有权提起诉讼,结合《行政诉讼法》第2条可知,只有特定的、个别的合法权益也即学理上说的私益才有权——有诉讼请求权提起诉讼,而不能是公共利益。
本文的探究可说是这种对话与融合式研究的基础性工作。要求行政主体既要依法行政,又要保护基本权利(或者承认公民既有要求行政主体依法行政的权利,又有对行政主体的基本权利请求权)会引起法律适用的混乱。一方面,在基本权利行政法外效力的具体运用中,不可以在行政法律规范合宪的前提下直接适用基本权利,对行政法进行合宪性审查是发挥外侧效力的唯一方法,且绝大多数情况下没有审查具体行政行为合宪性的必要。具体来说,基本权利个别介入立场下理解的基本权利间接效力就是,在判断行政行为依据法律规范是否保护某种私益时,决定性因素是利益的性质(重要性),根据利益的重要性来决定利益是否值得保护,而重要不重要本质是一种价值判断问题,是不明确的——这也是保护规范理论所谓不确定性问题的最大要因。与行政行为有利害关系实际上是各种主体与行政行为一起形成了一种三角式的利害关系网,诉权判断的关键是首先找出这种利害关系网(见图1)。
[35]下文将会展示,在一个行政行为依据的法律规范解释中,判断出了相对人,也就判断出了其他利害关系人。那么此时可认为是法律规范的不存在,也即立法不作为违反了宪法基本权利,立法者消极履行宪法课予的调整义务——消极抵触。我国《突发事件应对法》第34条、《传染病防治法》第9条,分别规定了国家支持和鼓励行政相对人协助政府应对突发事件、参与传染病防治。
(31)笔者认为:第一,行政相对人协力义务需依法设置。但是,总体而言,目前行政相对人协力义务的有关规定存在着不系统、不细致、法律责任欠缺等诸多问题。例如,在重大突发公共卫生事件防控期间,若对违反协力义务的行政相对人仅处以批评教育、责令改正,处罚力度显然不足。第二,重大突发公共卫生事件的处置需依法而行。
(15)行政相对人协力义务是协力行政的一部分。(一)行政相对人协力义务的正当性分析正当性问题是行政相对人承担协力义务的先决条件,即行政相对人因何被课以协力义务。
协力义务的设定,应坚持对行政相对人基本利益最小损害的原则。重大突发公共卫生事件中,政府应急处置的难度明显加大,单单依靠政府,是难以完成全部的防控、处置的,需要充分借助行政相对人的配合、协助,形成政府—民众—社会多元治理结构,方能高效回应重大突发公共卫生事件带来的严峻挑战。以纳税人协力义务为例,设置纳税人协力义务的根本目的在于维护纳税人获得公共服务和社会福利的基本权利。二是,明确行政相对人协力义务的基本原则。
所谓协力,本身就含有同心共同努力的意蕴。正如《传染病防治法》的起草说明所指出的,传染病威胁的对象是整个社会,因而防治传染病也应当是整个社会共同的责任。这些界限与原则,在英美法系中主要表现为正当程序和最小侵害原则的限制,在欧陆法上则主要表现为要受到法律保留与比例原则等基本原则的约束。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
反之,在协力行政中,若公权力主体、行政相对人增进合作将显著节省行政成本。行政相对人履行协力义务,应当具有可期待性。
其二,协力义务的履行不能明显不利于行政相对人。例如,《江苏省药品监督管理条例》规定在街道、社区、乡(镇)、村可以聘请药品协管员和信息员,协助进行药品质量监督,正是基于克服基层监管部门人手少、乡镇以下没有监管机构等实际困难的考虑。
⑧行政法上的义务是指特定的法律主体通过或根据法律规范被要求从事特定的作为、容忍和不作为。例如,有亲属婚姻特权、法律职业上的特权,或者其他有私生活密切交往者,可以对其协力义务予以豁免。目前,行政相对人违反协力义务的法律责任主要包括:第一,不利推定。(34)行政相对人协力义务兼具权利和义务属性,既是权利亦是义务。近日,全国至少有10地发出通告:没有接种疫苗的,将影响出行、孩子暂缓上学、停发工资。较为典型的观点是:行政协力是行政主体依法要求或接受公民、法人或其他组织协助、配合其完成既定行政目标的行政行为②,行政相对人协力义务指行政主体在从事紧急公务时,有关组织或个人有协助执行或者提供方便的强制义务,违法者将承担法律责任③。
所以,违反协力义务应承担相应责任。第二,应明确行政相对人拒绝履行协力义务之情形。
诚如盐野宏教授所述:从法治国原理来看,一旦以行政行为的形式确定了相对人的义务,关于是否履行,就应该赋予相对人以判断的机会。以德国为例,近年来德国的行政相对人协力义务从行政相对人能否提供协力发展为行政相对人提供何种程度的协力。
行政相对人协力义务是普遍存在于行政管理活动中的,但目前行政相对人协力义务的相关规定仅散见于部分法律法规中。以实践中最为常见的纳税人协力义务为例,纳税人承担协力义务,原则上是对纳税人信息权的一种强制性干预,所以其识别和认定应遵循关联性、必要性和比例性原则。
例如,葡萄牙《行政程序法》(1991年颁布)第89条之规定。另一方面,与公权力主体相比,行政相对人可能更熟知或更能掌握正确的资料。行政相对人协力义务具有权利义务复合性。结合前述协力义务的基本构成,具体情形包括:一是,协力义务欠缺实质合法性。
行政相对人履行协力义务的结果如果明显对其不利,则有违公平正义。对此,域外也有一些可资借鉴的做法。
例如,实施24年后首次大修的《行政处罚法》第55条规定了当事人或者有关人员如实回答询问、协助调查或检查的义务,这是对行政相对人协力义务作出的更具体、明确的要求。⑩行政协力行为是行政主体和行政相对人为实现公共利益、达成行政目的的共同行为。
(二)对行政相对人协力义务概念和性质的厘清笔者认为,对行政相对人协力义务的界定,需要结合其性质加以展开。为此,对防治传染病这项社会性很强的工作,必须立法,以法律形式明确公民、社会有关组织和政府有关部门的责任。
因此,行政相对人协力义务具有明显的目标性。三、行政相对人协力义务的正当性及必要性分析行政相对人协力义务大量存在于社会管理领域之中,不少法律法规都规定了行政相对人协力义务。(27)以行政调查为例,因调查程序的主要目的在于查清违法事实,因此,行政调查中的行政相对人协力义务,也必须以法律明确规定为限。其不足在于上述规定仅作出原则性规定,对行政相对人提供协助后如何给予支持和鼓励等问题,欠缺细致、明确的规则。
一般认为,仅仅要求行政相对人应当而没有相应的责任规定,不构成法律之上的义务,这也使得行政相对人的协力义务有别于协力负担。(13)行政法所规定的大量行政管理事项中,有相当数量的内容都有赖于行政相对人的支持、配合、协助、容忍。
对于行政相对人协力义务的基本内涵、协力义务是否具有正当性、协力义务的基本特征、行政相对人履行协力义务的限度,以及行政相对人对协力义务是否有拒绝权、抵抗权等问题,都尚未展开系统全面的理论研究,由此直接导致行政相对人协力义务的适用频频遭遇合法性危机。有学者认为,在行政调查领域,行政相对人的协力义务就是其举证责任,至少也是其举证责任的一部分。
行政相对人履行协力义务,既是在履行其义务,也是在行使其权利。行政相对人协力义务为行政参与人有服从行政管理、协助公务、维护公益、接受行政监督、提供真实咨询和遵守法定程序的义务等⑦。
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